[61]Alexander M.Meiklejohn,Redressing Harm Caused by Misleading Franchise Disclosure:A Role for the Uniform Commercial Code,Entrepreneurial Business Law Journal,Vol.3,2009.p.2. [62]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第287页。
(2)国王或政府恩准,特许某人或团体从事某个行业经营的授权。一方面,由于民商事特许运用广泛并相对成熟,行政特许可积极学习民商事特许某些有价值的具体制度。
其次,特许人与被特许人权利义务关系的胶着。[46]章志远、李明超:《公用事业特许经营中的临时接管制度研究》,载《行政法学研究》2010年第1期。与一般商业经营不同,行政特许被特许人需负担公法义务。[23]即民商事特许经营的被特许人统一使用特许人品牌等知识产权。我们认为,行政特许应学习民商事特许的信息披露制度,建立健全具有公法特色的信息披露制度。
具体而言,行政特许与民商事特许的历史渊源主要体现在两者的相互影响上: 1.历史上行政特许对民商事特许之影响 特许早期形式是欧洲中世纪封建特许,[3]接着演绎出近代特许公司,[4]随后再发展出现代意义的公务特许[5]及公产使用特许。文章来源:《法学评论》2016年第3期。当然,在笔者看来,具有中国特色的社会主义法治国家建设有自身的发展规律和模式,限于篇幅及本文主题,对此不拟展开进一步分析。
这一经历三波发展的全球性法治入宪浪潮,有其复杂的原因,需要建立一个分析框架。不论这种宣告是庄严的承诺,还是一种跟风,宪法文本对法治的确认,理所当然不容忽视。14个大洋洲国家法治入宪的有5个国家,占36%。)所规定的宪制结构实际上体现了法治的原则和反映了法治的要求。
这意味着,一场世界范围内的法治化运动不可避免。其中,1990年代的十年,表达法治的新宪法有68部。
之所以将1976年的《葡萄牙共和国宪法》视作这一波法治入宪浪潮的起点,是因为该宪法是所谓第三波民主化浪潮起点之处的产物。根据分析性的立场,法治入宪的判断应当以各国的宪法文本为准。(参见:莱斯利•里普森.政治学的重大问题:政治学导论[M].刘晓,等,译.10版.北京:华夏出版社,2001:198-199.)美国最高法院大法官安东尼•斯卡利亚也认为:对我而言,著名的美国理想的本质就体现在《马萨诸塞州宪法》中:政府为法律之政府而非人之政府。在第一波法治入宪浪潮中,拉丁美洲有7个国家的宪法确认了法治或法制。
2000至2014年,表达法治的新宪法有61部。但是,也有国家(如柬埔寨)的宪法文本只讲尊重法律(respect law)。上述这个成因分析的基本框架,只是概括出分析为何出现全球性法治化运动及其法治入宪浪潮这一问题的基本因素,并非意味着每一个特定国家的法治化及其法治入宪都由这些内外因素所启动和推进。再看宗教,欧洲主要是基督教各分支,美洲主要是天主教,中东、北非主要是伊斯兰教,东南亚与南亚主要是佛教与伊斯兰教,其他非洲和亚洲国家也有多种宗教,但法治入宪则不取决于某种或某些特定的宗教(这并非否定宗教对其法治文化与法治形态的巨大影响)。
在地域上,法治入宪的38部宪法,出自30个国家,其中有8个亚洲国家、9个欧洲国家、4个非洲国家、7个美洲国家和2个大洋洲国家。三、法治入宪浪潮成因分析及基本框架 从以上三波特别是第三波法治入宪浪潮来看,在世界上大多数的宪法文本以及宪法规范中,法治已经成为各国共享的基本价值或者说超越性的全球理想与全球价值观(而不是一些人所主张的西方普世价值观)。
有所约束的权力犹如套上马具的野马,野性虽存而无法撒野。对于这一波30年的法治入宪,马尔塞文和唐提供的准确答案是,共有33个国家的现行宪法(占23.2%)包括了法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定,109个国家的宪法(占76.8%)则未予以规定。
美国一些法学家对法治的理解,就是如此。即使联合国确定的最不发达国家(Least Developed Countries, LDCs),绝大部分也是法治入宪的国家,如在2014报告的最不发达的48个国家(绝大部分都在撒哈拉以南的非洲地区)中,法治入宪的就有39个国家,占80%以上。施米特认为:这种将一部成文法拟人化的措辞颇为奇特,其目的是要让确保公民自由和私有财产的法律凌驾于一切政治权力之上[10]。这种过大过高的估计,不仅往往与事实不完全相符,而且还会导致两个方面的失误:一方面,若一国的法治化较为成功,则容易简单地归功于外部力量,而忽略该国内部的建设与发展,如文化与社会政治基础的打造、民主法治制度的改善、社会政治冲突的调适和政治人与法律人的种种努力。由此展开的影响至今仍在延伸。这些规定出现在多种宪制之中,可谓法治入宪的典型。
此外,一些因时间关系未收入《世界各国宪法》等书之中的宪法,包括已经废止的宪法和2012年底之后制定的宪法,也根据其英译本加以考察[6]。(三)第三波:1989—2014 从1989年开始,全球性法治入宪浪潮进入了第三波。
依法治国是法治的外在体现,它强调了法治的工具价值,即法治作为一种治国方略的治理功能。在这一波约23年时期的法治入宪浪潮中,共有47部宪法宣布实行法治或建立法治国家。
依法治国的英译文则有rule of law, accordance with the law, to govern the country under the law, to govern the country in accordance with the law, to govern the country according to the law等。上述讨论与考察,主要依据各国现行宪法的中文材料[4],以及各国现行宪法之前的部分宪法的中文材料[5]。
现代世界的法治入宪浪潮,起于何时?又经过了哪些演变阶段?并呈现出怎样的不断推高的态势?回答这些问题,都是从历史的纵向角度来考察法治入宪的全球性浪潮。其四,法制是否可称为法治,则争议较大。(参见:木下太郎.九国宪法选介[M].康树华,译.北京:群众出版社,1981;《世界宪法大全》上卷)和《埃及宪法》第64、65条的规定。以此为基础,我们再来根据宪法文本的表述对法治入宪加以确定。
以1946年为起点,即1946年1月30日公布的《南斯拉夫联邦人民共和国宪法》开其端绪,到1976年3月29日通过的《特立尼达和多巴哥共和国宪法》为止,是全球性法治入宪浪潮的第一波。相较于第一波的法治入宪,第二波最值得关注的发展是:第一,在欧洲,《葡萄牙共和国宪法》与《西班牙王国宪法》的问世,反映了欧洲法治入宪在1970年代后期所取得的成就,也使法治这一欧盟的一项核心价值再次得到明确的支持与确认。
对于拉丁美洲来说,葡萄牙和西班牙在法治入宪上也具有领头羊的效应。因此,毫无疑问,作为法治史上的一个重大事件,现代的全球性法治化运动具有多种起因。
在其26年的时间中,法治入宪的潮流持续不断。其二,规定国家服从法律以及依法治国,亦可认为属于法治入宪。
我们知道,自二战特别是20世纪70年代中后期以来,在国际社会,法治受到前所未有的广泛赞美与高度追捧,从而成为一个声誉鹊起、名气大噪的时髦词语(buzzword)。他还引证1990年第6版的《布莱克法律辞典》,该书在解释法治时说:法治有时称为法律最高。而根据上文所述的判断标准以及笔者所查找到的各国宪法文本,大致可以确定,在1946—1976年(3月)期间,法治入宪的共有38部宪法,其中,法制(legality)入宪的有14部二战后新兴社会主义国家的宪法[17]。所以,Legality表现为一种形式,这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应,合于现行实证法律的行为即具有Legality。
根据笔者的分析和统计,1989至2014年共有130部新出台的宪法(包括宪法修正案和宪法性法律)宣告和确认法治。对这一浪潮的描述和研究,当然有许多不同的角度和线索。
正如有学者指出:‘实行依法治国和‘建设社会主义法治国家……是一种递进关系,即‘建设社会主义法治国家是进一步说明‘依法治国的发展方向和目标的。在这一前提之下,对这个分析框架的运用,必须注意以下几点:第一,无论是其内部因素,还是其外部因素,都不是单一地而是综合性地发挥其作用。
当然,也有学者将依法治国(依法治理)译为rule by law。美洲的10部宪法是《多米尼克国宪法》、《圣卢西亚宪法》、《秘鲁共和国宪法》、《智利共和国宪法》、《安提瓜和巴布达宪法》、《伯利兹宪法》、《洪都拉斯政治宪法》、《1982年加拿大宪法法》、《危地马拉共和国政治宪法》和《巴西联邦共和国宪法》。